Medeni Hukukun Şekli Kaynakları :
1. Asli Kaynaklar
2. Tali Kaynaklar
3. Yardımcı Kaynaklar
1. Asli Kaynaklar
Hakimin ilk önce başvuracağı kaynağın ne olduğu TMK m.1 den anlaşılmaktadır. Buna göre, "Kanun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir."
Hükmünde geçen "Kanun" ifadesinde yazılı hukuk kuralları kastedilmektedir. Bu nedenle sadece kanunları değil, kanun hükmünde kararnameleri, tüzükleri, yönetmelikleri ve Yargıtay'ın içtihadı birleştirme kararları da medeni hukukun asil kaynağı olarak kabül etmektedir.
Medeni Hukunun Yazılı Kaynakları :
1. Kanunlar
2. Kanun hükmünde kararnameler
3. Tüzükler
4. Yönetmelikler
5. İçtihadı Birleştirme Kararları
A. Kanunlar
Medeni hukukun yazılı kaynağı olan kanunların en başında Türk Medeni Kanunu gelmektedir.
B. Kanun Hükmünde Kararnameler
Kanun hükmünde kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin bir kanunla yetki vermesi üzeirne Bakanlar Kurlu tarafından belli konularda çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Bunlar da kanunlar gibi Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğüne girer.
C. Tüzükler
Tüzükler (Nizamnameler), herhangi bir kanunun uygulanmasını göstermek eya kanunun emrettiği işleri belirtmek üzere Danıştay'ın incelemesinden geçirilmek suretiyle Bakanlar Kurlu tarafından çıkarılır ve Cumhurbaşkanı'nca imzalanarak kanunlar gibi Resmi Gazete'de yayınlanırlar. Örneğin Hayvan Rehni Tüzüğü, Tapu sicil Tüzüğü
D. Yönetmelikler
Yönetmelikler (Talimatnameler), Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak maksadıyla bunlara aykırı olmamak üzere çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Örneğin evlendirme yönetmeliği
E. İçtihadı Birleştirme Kararları
Yargıtay'ın İçtihadı Birleştirme Kararları benzer olaylarda bütün mahkemeleri bağlayıcı bir nitelik kazanmıştır. O halde Yargıtay'ın hukuk boşluklarını doldurmak üzere İçtihadı birleştirme Kararlarıyla yarattığı hukuk kuralları, medeni hukukun yazılı kaynağı haline getirilmiş bulunmaktadır. Alınan içtihadı birleştirme kararı, Yargıtay da dahil bütün hakimleri kanun gibi bağlar (yargıtay kanunu m.45). İçtihadi birleştirme kararlarına karşı Anayasa'ya aykırılıktan dolayı Anayasa Mahkemesi'nde dava açılamaz.
2. Tali (İkincil) Kaynaklar
Hakimin medeni hukukla ilgili bir anlaşmazlığı çözüme bağlarken asli kaynaklarda bu anlaşmazlığın çözüme bağlanmasını sağlayacak bir hukuk kuralı bulamaması halinde başvuracağı kaynaklara tali kaynaklar denir.
Bu kaynaklar şunlardır :
1. Örf ve Adet hukuku
2. Hakimin Yarattığı hukuk
A. Örf ve Adet Hukuku
Örf ve Adet Hukuku, medeni hukukun yazılı olmayan kaynağıdır. TMK m1.1 de "Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre karar verir." denilmektedir. O halde Örf ve adet hukuku hakimin yazılı bir hukuk kuralı bulunmayan durumlarda başvuracağı tali ikincil bir hukuk kaynağıdır.
Herhangi bi âdetin örf ve adet hukuku oluşturabilmesi için bir takım unsurları içermesi gerekir. Bu unsurlar:
1. Maddi Unsur
2. Manevi Unsur
3. Hukuki Unsur
Maddi Unsur : Örf ve adet hukukunun maddi unsuru süreklilik ya da tekrarlanmadır. Adetin sürekli devamlı şekilde uygulanması, belli bir olay da hep tekrarlanması gerekir.
Manevi Unsur : Örf ve adet hukukunun manevi unsuru, genel inanıştır. Örf ve adet hukuku kuralı olabilmesi için kişilerin sürekli olarak bu kurala uymak zorunda olduklarına genel olarak inanmış olmaları gerekir.
Hukuki Unsur : Hukkuki Unsur olarak isimlendirilen bu unsur da maddi yaptırımdır. Uzun zamandan beri tekrarlanmakta olan ve kişilerin kendilerini ona uymaya mecbur hissettikleri adetin aynı zaman da devlet gücü ile de desteklenmiş olması gereklidir.
Örf ve adet hukuku kuralları etkili oldukları alan bakımından "genel örf ve adet kuralları" ve "özel örf ve adet kuralları" olmak üzere ikiye ayrılır:
Genel örf ve adet hukuku kuralları : Ülkenin her yerinde bilinen ve uygulanmakta olan kurallardır.
Özel örf ve adet hukuku kuralları : Ülkenin sadece belirli bir yöre yöre veya bölgesinde veya bellir bir meslek grubuna dahil bulunan kimseler arasında geçerli olan kurallardır.
B. HAKİMİN YARATTIĞI HUKUK
TMK m 1 uyarınca "Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir."
Hakim önüne gelen bir medeni hukuk anlaşmazlığını çözüme bağlamak üzere ilk önce yazılı kaynaklarda bununla ilgili bir hukuk kuralı arayacaktır. Burda herhangibir hüküm bulamadığı takdirde tali kaynaklara başvuracak önce örf ve adet hukukunda bir kural arayacaktır. Örf ve adet hukukunda da anlaşmazlığı çözüme bağlamaya yarayacak bir kural bulamazsa o mesele ile ilgili bir düzenleme olmadığını tespit edecektir.
Kanun koyucu bu hallerde, ona bu anlaşmazlığı çözmeye yarayacak bir kural koyma yetkisini tanımaktadır. Hakim bu yetkiyi kullanacak ve koyacağı kuralla anlaşmazlığı bir sonuca bağlayacaktır. Buna hakimin hukuk yaratması denir. Hakimin yarattığı hukukun bazı özellikleri mevcuttur. Bunlar;
* Hakim, kendisine tanınmış olan bu yetkiyi kullanmaktan kaçınamaz.
* Hakimin yarattığı hukuk kuralı bir kanun hükmü değildir.
* Hakimin yarattığı hukuk kuralının yazılı hukuk kuralları gibi bütün mahkemeleri bağlayıcı niteleği yoktur. Hatta o kuralı bizat yaratmış olan hakim dahi sonradan önüne gelecek benzer anlaşmazlıkta bununla bağlı değildir.
* Eğer yaratılmış olan hukuk kuralı bir içtihadı birleştirme kararı şeklinde ise o takdirde bütün mahkemeler bununla bağlıdırlar.
* Hakimin hukuk yaratması, güçler ayrılığı ilkesine de aykırılık teşkil etmez.
* Hakimin yarattığı hukuk üst yargı denetimine tabidir.
C. YARDIMCI KAYNAKLAR
Asli ve tali kaynaklar, hakimin medeni hukukla ilgili bir anlaşmazlığı çözmek üzere başvuracağı zorunlu kaynaklardır. Bu zorunlu kaynakların yanında hakimin isterse başvurabileceği yardımcı kaynaklar da mevvcuttur. Bu kaynaklar hakimlere yol gösterici mahiyetttedir. Bunlar;
* Bilimsel Görüşler
* Yargı kararları
1. Bilimsel Görüşler
Bilim görüşler, hukukçular tarafından hukuki sorunlarla ilgili olarak ileri sürülmüş olan görüşler, düşünceler ve değerlendirmelerdir. Buna doktrin veya öğreti de denilmektedir.
2. Yargı Kararları
Hakim, önüne getirilmiş olan herhangi bir sorunu çözerken benzer bir anlaşmazlığı daha önce çözüme bağlayan herhangi bir kararının mevcut olup olmadığını araştırır ve böyle bir kararın varlığını saptadığı zaman dilerse ondan yararlanabilir. Ancak Yargısal İçtihatların Hakimleri Bağlayıcı Nitelikleri Yoktur. Ancak, uygulamada mahkemelerin yargı kararlarına ve özellikle de Yargıtayın kararlarına büyük ölçüde uymakta oldukları görülmektedir.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder